Elie Cohen - directeur de recherche au CNRS, professeur à Sciences Po et membre du CAE

Communication

UMTS Courage politique

Les Echos, octobre 2001.

Laurent Fabius vient d’administrer une remarquable preuve du courage en politique. Alors que tant de solutions habiles lui étaient suggérées par ses amis politiques, l’ART, FT ou Vivendi, pour préserver la triple fiction d’une procédure maintenue, d’une recette budgétaire programmée, et d’une constance dans l’action de l’Etat, il a décidé crânement de reconnaître que la solution imaginée il y a plus d’un an n’était plus opératoire et qu’il convenait d’en réinventer une.
Une décision prise dans la foulée des enchères britanniques mais exécutée quand la bulle financière avait dégonflé et que les enchères menées ailleurs en Europe indiquaient des prix dérisoires ne méritait pas d’être maintenue. Un paiement échelonné que les opérateurs devaient honorer dans un contexte de marché radicalement différent n’était plus soutenable. Une procédure qui aboutissait à la constitution d’un duopole d’acteurs affaiblis n’était pas défendable au regard de l’organisation du marché même si l’approche des élections justifiait une solution différée. La première décision prise a donc été celle de revenir sur ce qui avait été présenté comme acquis. La seconde décision a été de choisir une modalité plutôt qu’une autre. Sur le premier point, le fait même de déconstruire peut à première vue étonner si l’on croit qu’il s’agissait d’une sorte de « vente » de licence. En effet, dans une vente, une fois le prix convenu, une fois l’accord des volontés opéré, quelle que soit la façon -enchère ou soumission comparative - dont les volontés se sont rencontrés, le prix ne peut plus bouger. Si les anticipations du vendeur et/ou de l’acheteur ont été fausses, cette imprévision ne donne aucun droit de modifier le prix à la hausse ou à la baisse. Mais juridiquement, il ne s’est jamais agi d’une vente. Par nature, l’attribution d’une licence UMTS consiste à permettre à un opérateur d’utiliser le domaine public. Or, le domaine public ne peut pas être vendu, il est inaliénable. L’Etat ne peut qu’offrir un droit d’exploiter, jamais pour toujours, jamais en perdant sa propriété. Le spectre ne peut pas être privatisé. Dès lors, cette exploitation, qui s’apparente plutôt à une location, donne lieu à une sorte de loyer, techniquement une redevance. Certes, ici, par la volonté de la loi, la redevance a été en quelque sorte compactée, à verser pour la totalité du temps d’usage concédé. Mais cela n’ôte pas la nature juridique de la somme versée : une redevance. Le Conseil constitutionnel, saisi à propos de cette disposition législative, avait expressément repris cette qualification. Or, il est acquis qu’une redevance peut être révisée lorsque les circonstances économiques qui encadrent le temps de l’exploitation du domaine public changent. Par sa décision, Laurent Fabius est revenu sur le montant d’une redevance en raison des changements économiques du contexte, ce qui est tout à fait ordinaire. En outre, et quant aux modalités de cette révision, il a marqué sa distance par rapport aux solutions les plus couramment défendues.
La première, celle de Jean Marie Messier consistait à demander à l’Etat de réviser la redevance à la baisse le plus tôt possible, des estimations étaient même avancées sur le « bon prix », quatre fois moindre que celui auquel a consenti Cegetel en soumissionnant. Cette demande était inaceptable. Même si La France a fixé le montant de la redevance en se référant directement aux résultats de l’enchère britannique. (32,5 milliards de francs) Même si l’Etat a laissé s’écouler près d’un an avant d’attribuer les licences. Même si la soumission comparative comportait formellement un risque de surenchère qualitative. C’est en connaissance de cause que Vivendi s’était engagé dans le jeu alors même que les conditions avaient commencé à changer et qu’un retrait de sa part mettait en péril l’ensemble de la procédure.
La deuxième, celle de Michel Bon paraissait pleine de bon sens : que l’Etat accorde les 2 licences orphelines et qu’il applique aux deux détenteurs actuels de licences le prix constaté à l’occasion de ce second tour, au nom de l’égalité de traitement. L.Fabius n’a pas voulu d’une procédure qui passait par pertes et profits, pour l’Etat, les développements éventuels de l’UMTS. On ne peut à la fois payer rubis sur l’ongle la licence britannique 50 milliards de francs et estimer que la licence française vaut 10 fois moins cher.
La troisième, celle de l’ART, consistait pour l’essentiel à vouloir sauver les meubles. L’ART n’entendait pas revenir formellement sur le montant de la redevance, elle proposait des facilités de paiement immédiates avant une éventuelle révision qui pourrait intervenir au terme du second tour d’attribution des licences. Selon le schéma proposé FT et SFR payaient 1/4 de la redevance la première année, ne payaient ensuite ni le 2ème quart ni les 4 quinzièmes du montant restant à payer les années suivantes, puis reprenaient les paiements au moment ou l’internet mobile ayant décollé, les entreprises seraient redevenues solvables.
Les logiques de l’arrangement discret pas plus que celles de l’égalité factice ou de la préservation formelle de la redevance initiale n’étaient à la hauteur du problème . Puisqu’il s’agit d’une logique juridique et économique de redevance, le montant de celle-ci doit se déterminer sur la base du produit attendu. La décomposition de la redevance en une part fixe et une part variable, celle-ci étant fonction du chiffre d’affaires, correspondant à ce principe d’ajustement entre ce qui est payé pour exploiter le domaine public et ce que l’opérateur peut attendre de cette exploitation. Certes, une interrogation demeure. Même si le précédent dispositif légal peut être détruit par une nouvelle loi (ce que la loi fait, la loi peut le défaire), les opérateurs ont ajusté leur comportement sur la loi de l’époque. On se doute que les deux opérateurs auxquels les licences ont été attribuées ne se prévaudront pas d’un droit acquis par la première procédure, puisque la seconde leur est beaucoup plus favorable. Mais les opérateurs qui n’avaient demandé l’attribution, en raison de la dureté des conditions ? Ne peuvent-ils juridiquement se plaindre du fait que, même si les modalités d’attribution des deux premières licences sont revues, le principe même de l’attribution à France Telecom et SFR est maintenu ? Alors que, à ces nouvelles conditions, se substituant aux premières, ils seraient entré en concurrence dans la procédure ? N’y a-t-il pas rupture d’égalité ? rupture du principe de croyance légitime ? Cela montre que le dispositif ne sera vraiment sécurisé que si, très rapidement, les autres licences sont offertes.
Deux leçons peuvent être tirées de l’épilogue qui vient d’être donné à l’affaire UMTS. 1/Si au niveau européen, le Conseil et la Commission ne reviennent pas sur l’ensemble de la procédure alors on pourra dire qu’en renonçant aux enchères, la France a subventionné les fiscs allemand et britannique. 2/Une procédure mal conçue au départ car elle articulait concours de beauté au nom du service public et redevance calée sur les enchères britanniques a très logiquement échoué.

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